Confira parecer da Assessoria Jurídica da APES sobre o direito de greve dos Professores Substitutos e em Estágio Probatório

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Confira parecer da Assessoria Jurídica da APES sobre o
direito de greve dos Professores Substitutos e em Estágio Probatório

 

Parecer APESJF-SSind n° 05/2016

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Referência: Servidor Público – Estágio Probatório – Professor Substituto – Greve

 

 

A diretoria da APESJF-SSind submeteu a essa assessoria jurídica, consulta indagando sobre as implicações de os servidores em estágio probatório aderirem à greve da categoria, em especial se o apoio ao movimento paredista poderia influenciar negativamente no resultado final da avaliação de desempenho desses docentes.
Inquiriu, ainda, sobre o direito de os professores substitutos participarem da aludida paralisação e os possíveis impactos dessa opção nos contratos que mantém com a Administração Pública.
Quanto ao tema, é válido de início registrar que a greve é, sem dúvida, uma das manifestações coletivas mais importantes da nossa sociedade.
Não por outra razão, a greve foi alçada a condição de direito fundamental pela Constituição da República, tanto para os trabalhadores em geral como para os servidores públicos em particular.
A propósito, eis o disposto nos artigos 9º, caput, e 37, incisos VI e VII, da CR/88:
Art. 9º. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

Art. 37. […]
VI – é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;
VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

Diga-se, então, que o direito à greve dos trabalhadores do setor privado encontra-se, há muito, regulamentado pela Lei nº 7.783/89, que abrange, inclusive, os empregados públicos contratados sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Já os servidores públicos civis, conquanto a Constituição Federal cometesse ao legislador ordinário a incumbência de regulamentar o seu direito de greve, notadamente para compatibilizá-lo com os princípios que regem a Administração Pública, certo é que, até o momento, não sobreveio lei específica destinada a esse fim.
E, em razão dessa inércia, o Supremo Tribunal Federal, por diversas vezes, foi instado a se manifestar sobre o tema. Ainda, nessas oportunidades, a Suprema Corte reconheceu a omissão do Poder Legislativo em dar concreção ao preceito garantidor da greve para os servidores públicos e, via de consequência, solicitou ao Congresso Nacional que cumprisse o seu dever constitucional.
Importante ressaltar, nesse passo, que a abstenção voluntária do Poder Legislativo em regulamentar a matéria enfocada, além de embaraçar o exercício do direito assegurado constitucionalmente aos servidores públicos, gerou também grande celeuma social.
Isso porque a greve, antes de ser um instituto jurídico, é um fato social. Por conseguinte, inúmeros movimentos paredistas foram deflagrados por servidores públicos que, à falta de legislação específica balizando o exercício do aludido direito, foram objeto de intensos embates, travados tanto no âmbito administrativo como judicial.
No intuito de por fim a esse vácuo legislativo, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar conjuntamente os Mandados de Injunção n° 670/ES, 708/DF e 712/PA, declarou, em outubro de 2007, a omissão do Congresso Nacional quanto ao dever constitucional de editar lei que regulamentasse o exercício do direito de greve no setor público e, por maioria, decidiu aplicar aos servidores públicos, no que couber, a legislação vigente para o setor privado – Lei n° 7.783/89.
Veja-se, por oportuno, o seguinte trecho do acórdão prolatado no Mandado de Injunção nº 670/ES:
3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. HIPÓTESE DE OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES, DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAÇÃO DE TÍPICA OMISSÃO JUDICIAL QUANTO À MATÉRIA. A EXPERIÊNCIA DO DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOÇÃO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE OMISSÃO. 3.1. A permanência da situação de não-regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis contribui para a ampliação da regularidade das instituições de um Estado democrático de Direito (CF, art. 1o). Além de o tema envolver uma série de questões estratégicas e orçamentárias diretamente relacionadas aos serviços públicos, a ausência de parâmetros jurídicos de controle dos abusos cometidos na deflagração desse tipo específico de movimento grevista tem favorecido que o legítimo exercício de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira “lei da selva”. 3.2. Apesar das modificações implementadas pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto à modificação da reserva legal de lei complementar para a de lei ordinária específica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurídico-políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial. 3.5. Na experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2º). 4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI Nº 7.783/1989). FIXAÇÃO DE PARÂMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto às “atividades essenciais”, é especificamente delineada nos arts. 9º a 11 da Lei nº 7.783/1989. Na hipótese de aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 9º, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os cidadãos (CF, art. 9º, §1º), de outro. Evidentemente, não se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou não, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao legislador a última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei nº 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). 4.3 Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se de “serviços ou atividades essenciais”, nos termos do regime fixado pelos arts. 9º a 11 da Lei nº 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses “serviços ou atividades essenciais” seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos “essenciais”. 4.4. O sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está aberto para que outras atividades sejam submetidas a idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está contemplada pelo rol dos arts. 9º a 11 da Lei nº 7.783/1989. Para os fins desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9º a 11 da Lei nº 7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus).
A partir do decisum em comento, todas as dúvidas que ainda pediam sobre a legitimidade e a plena eficácia do direito à greve no setor público restaram superadas.
Em razão do indigitado aresto, as objeções e embaraços criados pela Administração Pública para o exercício regular do aludido direito caíram por terra.
Assim, não há como negar, na atualidade, que a greve é um direito constitucional plenamente exercitável, cometido a todos aqueles que integram os quadros da Administração Pública.
E, nesse tocante, não há que diferençar o servidor em estágio probatório do servidor estável, pois o primeiro, apesar de não ter ainda adquirido estabilidade, possui, nessa situação, as mesmas prerrogativas e deveres do segundo.
Com efeito, conquanto a Constituição exija, para a aquisição da estabilidade no serviço público, a submissão do servidor a um período de prova, ela, por outro lado, garante que a respectiva avaliação somente aferirá a aptidão e a capacidade do servidor para o exercício do cargo e o desempenho das pertinentes funções, em geral quanto aos aspectos relacionados a fatores como assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade.
Como o exercício do direito à greve, previsto no artigo 37, inciso VII, da CR/88, não se enquadra em nenhum dos fatores desabonadores da avaliação da conduta do servidor público em estágio probatório, não pode a Administração se valer desse direito para apená-lo.
Não por outra razão, o Supremo Tribunal Federal assentou, há muito, que a simples adesão à greve não constitui falta grave, não justificando, portanto, a demissão de servidor, ainda que na fluência do seu estágio probatório. Conforme anotado por aquele Sodalício no verbete nº 316 da súmula da sua jurisprudência:
Súmula 316/STF:
A simples adesão à greve não constitui falta grave.

Ainda, nesse ponto, importante registrar acórdão prolatado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 226.966/RS, quando a Excelsa Corte reputou inconstitucional a tentativa da Administração de considerar os dias de paralisação como faltas injustificadas e, com isso, punir servidor em estágio probatório com a pena de demissão.
A propósito:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO DE GREVE. SERVIDOR PÚBLICO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. FALTA POR MAIS DE TRINTA DIAS. DEMISSÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. A simples circunstância de o servidor público estar em estágio probatório não é justificativa para demissão com fundamento na sua participação em movimento grevista por período superior a trinta dias.
2. A ausência de regulamentação do direito de greve não transforma os dias de paralização em movimento grevista em faltas injustificadas.
3. Recurso extraordinário a que se nega seguimento.
(STF, RE 226.966/RS. 1ª Turma, Rel. Ministro Menezes Direito. DJe: 20/08/2009)

Dessarte, salvo a prática de conduta abusiva ou lesiva ao patrimônio público, devidamente comprovada em processo que assegure aos interessados o exercício pleno das garantias constitucionais da ampla defesa e do contrário, não podem os servidores, estáveis ou em estágio probatório, serem punidos em razão da participação em movimento grevista.
O mesmo Supremo Tribunal Federal, em pronunciamento datado de fevereiro de 2010, declarou a inconstitucionalidade de norma editada pelo Governador do Estado de Alagoas que, mediante decreto, pretendia punir os servidores em estágio probatório que participassem de paralisações relacionadas a movimentos grevistas.
Naquela ocasião, afirmou a Excelsa Corte que não encontra respaldo em nossa Constituição a tentativa de se diferenciar servidores estáveis e em estágio probatório para fins de exercício do direito de greve. Consignou ainda que tal discrimen, além de violar o princípio da isonomia, arrostaria o artigo 37, inciso VII, da CR/88, na medida em que negaria aos servidores em estágio probatório o livre exercício do direito de greve.
Eis a ementa do referido julgado:
1. Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Parágrafo único do art. 1o do Decreto estadual n.° 1.807, publicado no Diário Oficial do Estado de Alagoas de 26 de março de 2004. 3. Determinação de imediata exoneração de servidor público em estágio probatório, caso seja confirmada sua participação em paralisação do serviço a título de greve. 4. Alegada ofensa do direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII) e das garantias do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV). 5. Inconstitucionalidade. 6. O Supremo Tribunal Federal, nos termos dos Mandados de Injunção n.º 670/ES, 708/DF e 712/PA, já manifestou o entendimento no sentido da eficácia imediata do direito constitucional de greve dos servidores públicos, a ser exercício por meio da aplicação da Lei n.º 7.783/89, até que sobrevenha lei específica para regulamentar a questão. 7. Decreto estadual que viola a Constituição Federal, por (a) considerar o exercício não abusivo do direito constitucional de greve como fato desabonador da conduta do servidor público e por (b) criar distinção de tratamento a servidores públicos estáveis e não estáveis em razão do exercício do direito de greve. 8. Ação julgada procedente.
(STF, ADI 3235/AL. Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso. DJe: 12/03/2010)

Por outro lado, no que tange aos professores substitutos, todas as colocações acima realizadas em relação aos docentes em estágio probatório são a eles plenamente extensivas, já que, no que se refere ao direito de greve, encontram-se todos em idêntica situação jurídica.

Com efeito, os professores substitutos tem a sua relação laboral com a Administração Pública regida pela Lei nº 8.745/93.

E esse diploma, por sua vez, ao estabelecer os contornos dessa relação, não previu, em nenhuma passagem, a possibilidade de punição ou de rescisão do respectivo contratado em virtude do exercício do direito de greve pelos professores substitutos.

Pelo contrário, a teor da Lei nº 8.745/93:

Art. 1º Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei.

Art. 2º. Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:
[. . .]
IV – admissão de professor substituto e professor visitante;

Art. 9º. O pessoal contratado nos termos desta lei não poderá:
I – receber atribuições, funções ou encargos não previstos no respectivo contrato;
II – ser nomeado ou designado, ainda que a título precário ou em substituição, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança;
III – ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de decorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu contrato anterior, salvo nas hipóteses dos incisos I e IX do art. 2º desta Lei, mediante prévia autorização, conforme determina o art. 5º desta Lei.

Art. 10. As infrações disciplinares atribuídas ao pessoal contratado nos termos desta lei serão apuradas mediante sindicância, concluída no prazo de trinta dias e assegurada ampla defesa.

Art. 11. Aplica-se ao pessoal contratado nos termos desta lei o disposto nos arts. 53 e 54; 57 a 59; 63 a 80; 97; 104 a 109; 110, incisos, I, in fine , e II, parágrafo único, a 115; 116, incisos I a V, alíneas a e c, VI a XII e parágrafo único; 117, incisos I a VI e IX a XVIII; 118 a 126; 127, incisos I, II e III, a 132, incisos I a VII, e IX a XIII; 136 a 142, incisos I, primeira parte, a III, e §§ 1º a 4º; 236; 238 a 242, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Nessa mesma linha, a Lei nº 7.783/89, tanto na sua redação original como naquela engendrada pelo Supremo Tribunal Federal para adequá-la à seara pública, vedou expressamente a possibilidade de se adotar, no curso da greve, medidas restritivas que constranjam os trabalhadores a assumirem os seus postos de trabalho, além de negar, salvo abuso de direito, a possibilidade de rescisão unilateral dos contratos de trabalho ou dos vínculos laborais durante a paralisação.

Nos termos da Lei nº 7.783/89:

Art. 1º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
Parágrafo único. O direito de greve será exercido na forma estabelecida nesta Lei.

Art. 6º São assegurados aos grevistas, dentre outros direitos:
[…]
§ 2º É vedado às empresas adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento.

Art. 7º […]
Parágrafo único. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, exceto na ocorrência da hipótese prevista no Art. 14.

Nesse passo, resta manifesto que, em nosso sistema jurídico, não há qualquer norma que impeça ou prejudique o exercício do direito de greve pelos professores substitutos.
Ao revés, sob o ponto de vista legal, possuem eles, nesse tema, os mesmos direitos e obrigações dos demais servidores.
Por conseguinte, não pode a Administração adotar qualquer medida de retaliação, assédio ou intimidação que vise obstruir o exercício desse direito constitucionalmente assegurado aos professores.

Válido lembrar que, a teor do artigo 37, caput, da CR/88, a Administração deve ater as suas condutas à via estrita da legalidade, nada podendo fazer sem previsão em norma jurídica anterior.

Assim, qualquer ato que, à mingua de suporte legal, tente cercear o exercício do direito de greve dos professores caracteriza-se como arbitrário e, portanto, é passível de reprimenda judicial.

No mais, é válido por fim destacar recente pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, que, ao analisar o RE nº 693.456/RJ, com repercussão geral reconhecida, entendeu pela necessidade de se descontar os dias parados nas greves de servidores públicos.

Nessa ocasião, por seis votos a quatro, decidiu a Excelsa Corte que a Administração Pública deve proceder ao corte do ponto dos servidores em greve, ressalvadas, apenas, as situações em que os movimentos paredistas se fundem em conduta ilícita do próprio Poder Público.

Ainda, na indigitada assentada, admitiu o STF a possibilidade de acordo para reposição dos dias parados, fixando, ao final, tese com o seguinte teor:

A administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre, permitida a compensação em caso de acordo. O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público.

De todo o modo, por se tratar de pronunciamento recente, cujo respectivo acórdão ainda não foi publicado, torna-se difícil precisar, de antemão, o real alcance dessa decisão da Suprema Corte, especialmente no que toca aos acordos de compensação dos dias parados.

Particularmente, no que toca às carreiras do magistério federal, não restam dúvidas de que a contingência do corte de ponto deve, sempre, ser analisada com algum temperamento.

Diz-se isso porque, mais do que uma práxis, a reposição dos dias parados é um imperativo nas greves que afetam as instituições federais de ensino, seja para resgatar o calendário acadêmico prejudicado pelo movimento paredista, seja para atender o número mínimo de horas-aula e de dias letivos fixados pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.

E, decerto, só há falar em reposição caso os dias parados sejam regularmente remunerados pela Administração. Por certo, só há trabalho se houver remuneração. Nessa linha de raciocínio, o corte do ponto desponta, sem dúvida, como fator impeditivo da futura compensação.

Por outro lado, não se pode desconsiderar que, em razão das particularidades que cercam a atividade docente, as carreiras do magistério federal, em especial do magistério superior, encontram-se dispensadas de qualquer controle de frequência.

Assim, torna-se extremamente árdua, senão infactível, identificar, com a precisão necessária, todos os docentes que aderiram ao movimento paredista (e em que medida aderiram) para, na sequência, proceder ao desconto dos dias parados.

De toda a sorte, a possibilidade de corte de ponto é uma realidade que não se pode olvidar. E, nesse tocante, a decisão do Supremo Tribunal Federal afeta linearmente todos os docentes, sejam eles estáveis, em estágio probatório ou, ainda, os substitutos.

Sendo o que tínhamos para o momento, colocando-nos, desde já, ao seu inteiro dispor para eventuais esclarecimentos.

Juiz de Fora, 30 de novembro de 2016.

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Ricardo de Castro Pereira                                 Leonardo de Castro Pereira

OAB/MG 93. 253                                                OAB/MG 92.697

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